“为什么法院爱李昌奎，不爱药家鑫”是斯伟江律师在评论李昌奎案中的一句话，笔者词穷，借来一用。
药家鑫案引发的司法公正与死刑存废的话题还没有终结，情节类似而二审判决却相差甚远的李昌奎案的出现，无疑如一块巨石投在风浪未平的湖里，新一轮的大讨论持续升温。
谁的犯罪情节更加严重
2010年10月20日深夜，西安音乐学院大三的学生药家鑫驾驶雪佛兰撞上骑电动车的张妙，因怕她找麻烦，药家鑫将已经倒地的张妙连捅八刀，致其当场死亡。2010年10月23日，药家鑫在其父母陪同下前往公安机关投案。2011年3月23日西安市中级人民法院开庭审理，4月22日一审宣判，被告人药家鑫因犯故意杀人罪，被判处死刑，剥夺政治权利终身。被告人不服一审判决上诉，5月20日，陕西省高级人民法院对被告人药家鑫故意杀人一案进行二审，裁定驳回上诉，维持原判。经最高人民法院核准，6月7日药家鑫被依法执行死刑。
2009年5月14日，李昌奎之兄与同村的王家飞之母因琐事发生打架，李昌奎得知此事后从四川赶回云南老家，遇王家飞并与之发生争吵和抓打。随后李昌奎对王家飞实施强奸，并用锄头敲打其头部致其倒地，又提起王家飞3岁弟弟的手脚将其头猛撞门方，后又用绳子勒住已经昏迷的王家飞及其弟弟。经鉴定，王家飞姐弟因颅脑损伤伴机械性窒息而死亡。5月20日，逃亡6天的李昌奎投案自首。2010年7月15日，云南省昭通市中级人民法院做出一审判决，认为“被告人李昌奎所犯故意杀人罪，犯罪手段特别残忍、情节特别恶劣、后果特别严重，其罪行极其严重、社会危害极大”，依法对其数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。李昌奎不服提出上诉，2011年3月4日，云南省高级人民法院对一审判决改判，判处李昌奎死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。此后，在舆论的强烈质疑中，云南省高院在省高检的“建议”之下启动再审程序，于7月16日向被害人家属送达了再审决定书。
质疑不是没有道理
对比药家鑫案与李昌奎案，从情节严重性来讲，药家鑫交通肇事后对被害人连捅八刀致其死亡;而李昌奎先对被害人实施强奸，又将其杀害，并用极其残忍的手段杀害一个才3岁的孩子。显然以正常人的判断，李昌奎案的犯罪情节要严重得多。那为什么药家鑫被判死刑，而李昌奎却只被判死缓呢?云南省高院认为李昌奎有自首情节，认罪态度好，积极赔偿被害家属经济损失，于是判其死缓。 但是，药家鑫同样有自首情节，认罪态度不可谓不好，也对被害家属经济损失进行了一定的赔偿，结果却不同，这作何解释?
中国刑法规定，“故意杀人，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。这是刑法很特殊的一条规定，即将最重的刑罚“死刑”放在第一选择的位置，这与其他条款的规定是不同的，立法者的意思即除非有其他从轻或减轻处罚的情节和理由，故意杀人应判死刑。对于自首，刑法规定“可以从轻或者减轻处罚”，是“可以”而不是“应当”。而且一审法院认为李昌奎，虽有自首情节，但不足以从轻处罚，云南省高院以自首作为改判的理由，显然难以服众。
有网友质疑“是谁发给了李昌奎‘免死金牌’?” “李昌奎不死，前提必须是中国废除死刑之后。”检察官兼时评作家杨涛质问：“比药家鑫更凶残为何不判死刑?”他套用药家鑫案中被害人张妙丈夫的话说：中国只要还有死刑存在，李昌奎就该享受此待遇。
针对媒体和网络上的质疑，云南省高院作了回应，正是这一回应将争论推向了高潮。云南高院称李昌奎案属于针对特定对象的犯罪，社会危害性小;“属于因邻里纠纷引发的案件，适用死刑要十分慎重”。网友高建刚就此对云南省高院的回应作了反驳。高建刚认为“‘邻里纠纷导致的犯罪’具有时间地点的当场性(纠纷当场或附近)，过程的连续性(民事纠纷延伸与扩大)，犯意的临时性(因邻里纠纷升临时起犯意)、动机的冲动性(一时冲动)等特性，并非只要是相邻间犯罪就是‘邻里纠纷导致的犯罪’。本案被告远道赶回，空间上、时间上都不具有当场性，事实上是借相邻纠纷报复泄恨。”而且一审法院查明，“李昌奎因感情纠纷一直想报复王家飞”。但在云南省高院的判决书上，却对此事实没有进行陈述和确认。正如高建刚网友所说，针对不特定对象的犯罪一般而言针对陌生人，而邻里纠纷引起的犯罪是针对熟人，对熟人下手比对陌生人下手更残忍，人身危害性也更大，云南高院何以认为李昌奎案的社会危害性小呢?正如《学习时报》副编审邓聿文所言，按照云南高院的逻辑，马加爵杀死几个同学的行为，其社会危害反而不如一个入室抢劫的人杀死一个陌生人大，岂不荒谬?
云南高院称，不判李昌奎死刑是对“宽严相济”、“少杀、慎杀”刑事政策的贯彻。“宽严相济”说明有“宽”亦有“严”，而不是乱宽、滥宽。慎杀、少杀的政策也是由于中国冤假错案太多，但并不是说不杀，不是依法应判处死刑的人因为需慎杀、少杀，而未能受到法律应有的制裁。邓聿文引用最高法新闻发言人孙军工的话说“所谓少杀慎杀不是不杀，而是强调在判决一个人死刑的时候，看他是不是罪大恶极，做没做到证据确实充分。”显然，按此标准，法院没有理由和权力给李昌奎免死金牌。
对于李昌奎案，虽然舆论呈一边倒，但也存少许认同者。如任法思认为“云南高院的二审裁判，与政法部门近年力推的‘宽严相济刑事政策’并不相悖”、“赞同云南高院在李昌奎案中的表现：及时回应，对二审为何改判，进行有针对性的解释、说服工作，哪怕承受舆论压力，也不轻易颠覆自己的意见”。不与“宽严相济”的刑事政策相悖，并不代表着司法判决公正合理;云南高院及时回应是好，但这种回应并没有消除普通公众及法律人的质疑。中国政法大学的杨秀清老师说中国的司法判决就像煎烙饼，今天翻过来，明天又翻过去，缺乏公信力。云南高院如果有充分的理由和证据支持二审判决，不轻易颠覆自己的意见，当然是好事，但如果提供不了有说服力的解释，却坚持错误的意见，后果比失去公信力更严重。
公众失去理性了吗?
对于药家鑫案，贺卫方教授曾说“我们当然可以依法判决一个人死刑，但是可否不要以群众狂欢的方式处死我们的同类?”在李昌奎案中，云南高院的副院长也表示“不能以公众狂欢方式判李昌奎死刑”。法院审判以事实为依据，以法律为准绳，公众不是法官，不是审判员，何以会以狂欢的方式判一个人死刑?除非法院没有公正审判，受到了舆论的影响。在信息传播得如此之快的今天，既然舆论不可避免，法官心中就应当有明确的标准，否则被舆论导向是谁之过?时评作家刘洪波认为：公众是狂欢、狂悲还是若无其事，或者默然接受，这是公众的事情。对一个判决，公众怎样表现是自由的，旁观者怎样看待也是自由的，法官需要的是依法作出判决，而不是迎合或者逆反公众可能的表现。猜度公众有何表现，再去作出一个判决，无论顺之逆之，都非法官之所应为。
法律行业虽然专业，但并不是不符合常理，诸多法条和法律原则往往来源于常理。纵观公众在几期案件中的表现，如呼吁法官对夏俊峰刀下留情、呼吁在李庄案中要程序正义，说明公众并没有失去理性;在药家鑫案中，最高法死刑复核的结果也说明公众并没有失去理性。
公正的司法应该经得起质疑，相同的案件不同的法官基于相同的法律应该做出相同的判决，而不是相差十万八千里。有了药家鑫案，公众对李昌奎案进行质疑是可以预见的。正如斯伟江律师所说：社会舆论冷静不冷静和社会舆论批评是否正确，在逻辑上是无关的。法院这个判决，和其他死刑判决是否是同一法律标准，是民众关心的焦点。法官可以自由裁量，但需要有足够的理由。如果没有足够的理由，那么法官不是在行使自由裁量权，而是在“造法”。
死刑何去何从
药家鑫案已经激起了死刑存废讨论的热潮，李昌奎案的出现让讨论更加深入。
美国政治哲学家德沃金认为，公正是“任何人都不得从其错误行为中获得好处”。罪责刑相适应是刑法的一项基本原则，也体现了公正这一最原始的定律。如果所犯之罪不能与所受之刑相适应，势必会破坏公正原则。每个人的生命都是平等的，要使自己的生命得到尊重，他首先需要尊重别人的生命。康德、黑格尔等思想家认为死刑乃自由意志的选择结果。“行为人选持了刑罚所对应的行为，也就选择了将要承担的后果”。中国社科院赵汀阳研究员也认为，如果侵犯了他人的人权，就视同自动放弃了自己相应的人权项目。比如，杀人犯等于自动放弃自己的生命权。当我们还不能找到一种法律惩罚能够保证使犯罪成为得不偿失的行为时，也许死刑并不是多余的。
欧洲取消死刑是对生命的尊重，而不是对罪行的宽容。因为罪行本身是不可以宽恕的。只能说是对罪犯的宽恕，即便如此，这种宽恕的权力也应该由被害人及其亲属来行使。我们从小被告知法律是统治阶级的意志体现，但赵汀阳先生给了我们另一种解读，即“法律在本质上是一个委托公正的合同，人民是委托人，执法者是人民的公正要求的代理人。”所以，死刑的废除与否还得问问民众的意见。
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