宪法与人权到底是怎么一个保护的关系?
我把它概括为三项：
一是宣告式。宣告一下人权，它的意义就在于与公共权力划一个界限，每宣告一项就与公权力划分一个界限，所以宣告人权是人权保障的一种方式。
二是通过宪政防止恶政和暴政的发生。如果权力不受限制，除了腐败之外，另一个特点一定是走向暴政，所以要通过权力制约，防止恶政和暴政的发生，就是从制度上保障人权。
三是提供救济的制度和途径，在宪法当中确立司法制度，司法是救济人权的最后一个手段，这就是宪法和人权之间的关系。中国的宪法正在沿着这条道路在前行。
人权概念缘起
把宪法与人权这两个概念放在一起，并且最早命题的应该是来自法国的《人权宣言》，在《人权宣言》当中有这样一句话，被称为世界宪政的名言，叫做“在分权未确立和人权无保障的地方便没有宪法”。大家可以清楚宪法在当初被确立的时候，根本目的就是为了这两项，一项是为了分权，另一项是为了人权。
在西方的宪政史上，有两种经验：一种经验被称作法国经验，法国的经验叫做先人权、后分权，所以法国先发布了《人权宣言》，然后把《人权宣言》作为后来宪法的序，所以人权在先、分权在后。另一种经验是来自于美国，大家知道《独立宣言》被称作人类的第一个人权宣言，但这是马克思的判断，马克思缺少对一个史料的掌握，如果这个史料他掌握的话，他会修改他的判断，也就是比美国《独立宣言》早21天的还有一个《弗吉尼亚宣言》，这两个宣言的作者都是“杰弗逊”，“杰弗逊”把《弗吉尼亚宣言》拿过来改造了一下，变成了美国的《独立宣言》，所以马克思把它称作人类第一个真正的人权宣言。美国为了保障人权，所以制定宪法，而制定宪法主要的方式是分权，而不是先定人权，但后来才有了人权的一项项补充规定，所以在世界人权史上有这么两条道路，即法国的经验和美国的经验。
这两条经验总结到一起，我们可以看到分权并不是宪法的最终目的，分权是为最终保障人权来服务的，所以这就是最初宪法给我们提供的人类制度经验。
东方的人权概念
东方是如何看待人权的?人权这个汉字的概念，我专门进行过研究，我在日本做访问学者时，在北海道用了三个月的时间研究汉字的“人权”概念的起源，最后我在日本发表了一个演讲，得到了日本宪法学家的认可。
我们在钓鱼岛问题上，是憎恨这个国家的，在我们民族所经受的各种灾难上，我们也是憎恨日本这个民族的。但是在法治的现代化和近代化上，日本人对汉字做出过贡献，我们今天所使用的大量与法治有关的基本概念都是日本人在明治维新前后创造出来的。像“人权”这个概念就是日本人发明的，把汉字的“人”和“权”结合为一个概念，这是日本人发明的。
权利、义务、法制、宪法、刑法、民法、诉讼法、国际法、经济等等，这些我们生活当中离不开的概念，都是这个时期日本人创造出来的。有一本书叫《中国人留学日本史》，这本书中记载了大概有736个汉字是日本人在这个时期造出来的，其他的都不讲，人和权结合在一起的发明者叫“君田真道”，这个人最早留学荷兰，在一个法学院读书，他把在这个大学五年当中学习的经历记载为一部著作，叫做《泰西国法论》，实际上就是西方或者是欧洲国法论。
在这本书当中，在翻译西方制度时，发现仍有大量与财产有关的权利，所以他发明了“物权”这个概念，与财产有关的概念统统叫做物权，然后发现了很多与人的身体、自由、思想、信仰有关的权利，把这些权利最初翻译成为“身体权”，这个概念就是与物权相对应的，物权讲的是财产，与财产相对应的就是身体，所以最初翻译成身体权。
但是这本书在1862年出版时，身体不就是指的人吗?所以把身体权第一次修改为“人权”，所以“人权”这个概念作为汉字起源于1862年，这本书叫《泰西国法论》，后来就广泛传开了，这本书在日本的近代史上被称作叫做“启蒙运动的教科书”，是日本明治维新的先导，这本书第一次出现了汉字的“人权”概念。后来1868年日本明治维新之后，有长达二十几年的自由民权运动，所以“民权”这个概念也慢慢地传到中国，使用“民权”这个概念最多的是康有为和梁启超，这个概念在中国历史上没有消失，到了上个世纪三十年代的时候，还有一场运动的名字就叫“民权运动”。到上个世纪初，“人权”这个词已经成为当时中国知识分子最时髦的词。“柳亚子”把自己的名字改成了“柳人权”，可见对人权的追求到了什么程度。后来他又读了卢梭的著作，说中国也有一个卢梭，但是我做不了卢梭，我就做第二个卢梭，又把自己的名字改成“柳亚卢”。我就是说在上个世纪初，中国知识分子对民权、人权、契约、民主的追求。
中国历史上的五场人权运动
辛亥革命之后，中国历史上有五场人权运动：
第一场人权运动是新文化运动，新文化的开创者是陈独秀，在1916年的《新青年》上，创刊号的创刊宣言是他亲自写的，他说“法兰西之进步，赖于两轮，第一个轮子是科学，第二个轮子是人权，法兰西之所以能够领导世界潮流，就是依赖这两个轮子向前走。当然他这个思想到1920年时进行了修订，把“人权”改成了“民主”，这是给我们留下的一笔财产。但是新文化运动对中国人对人权常识的普及有巨大的作用。
第二场人权运动的领导者实际上是毛泽东，从1920年开始，从湖南开始自治运动，他的追求就是产生一部湖南省宪法，他的想法是湖南省有了自己的宪法，云南省也有宪法，湖北省也有宪法，中国三十几个省都有自己的宪法，联省自治，形成了中央和地方的分权，只有地方自治了，民主才能实现，这是毛泽东领导的自治运动。当时他提出了大量的“人权”概念，我阅读《大公报》时，1920年10月份，这一个月在长沙的《大公报》上毛泽东连发23篇文章，现在的学者估计没有一个人能做到。实际上他执这场运动的牛耳，在这场运动中，他第一次使用了“生存权”的概念，1919年的《魏玛宪法》第一次提出“生存权”的概念，但是在1920年代，毛泽东就可以熟练地运用这个概念，所以湖南的自治运动，实际上也是一场人权运动。
第三场就是被称作真正意义上由知识分子发起的人权运动，从1929年到1933年，由胡适从上海发起的，这场运动就叫做人权运动。有两个诉求，第一个诉求是快快制定《约法》，第二个诉求是抓紧保障人权。《约法》就是指宪法，制定宪法的目的也就是为了保障人权。这场运动产生了两大成果，我相信老一点的大学图书馆中都会有，第一个成果就是胡适主编的《人权论集》，第二个成果是《中国道路》，道路和人权在胡适那里是结合在一起的。$nextpage$
第四场人权运动，是宋庆龄发起的民权保障同盟运动，为什么她用民权?不用人权，人权和民权在她那里做的区分是，民权主要是指政治权利，人权是指的全部权利，只有民权运动所提出来的保障人权，是政治压迫和政治迫害，这场运动发起的时候演讲都是英文，所以国民政府的记者都听不懂，召开记者会都是外国记者采访。法国的大作家罗曼•罗兰非常关注这场运动，给宋庆龄先生发来几次支持的电报。但是这场运动受益比较大的是中国的共产党人，一些被关在监狱里的政治犯，通过这场运动被解救出来。这场运动蒋介石政府也看到了其危险，最后是以暗杀“杨杏佛”结束的这场运动。
第五场人权运动是沈钧儒在上海发起的冤狱赔偿运动。沈钧儒当时有两个身份，一个身份是上海的律师协会会长，另一个是中华律师协会会长。他要求把人权制度化，所有冤假错案都应该通过制度进行赔偿，这场运动是1935年底发起的，一个非常重要的成果就是《国家赔偿法》在这个时期被起草出来了，送到了国民大会，但是由于抗战的爆发，这个草案被搁置。上个世纪，有五场人权运动，无论从理论上还是实践上，对制度的产生都起了巨大的作用。
新中国成立以来对人权的认识
新中国之后的人权，我们大家都知道，有一段时间是不恰当地对待了它，所以导致了中国在国际上的孤立。在1990年，开始认识到这个问题，当国家召开第一次全国人权理论研讨会的时候，那个研讨会的目的是为了起草第一份人权白皮书，对人权给予了重新的认识。人权不是资本主义的专利，它是人类共同文明的成果，特别是人类共同的制度文明的成果，甚至可以称作是代表性成果。所以，我们重新认识了人权，发表了在人权问题上中国政府立场的白皮书。
在这个白皮书中第一次谈生存权是中国人民的首要人权。若干年之后，我们再去回顾这份白皮书，理论上我们也需要自己提高，当时讲生存权是首要的人权，这个判断在当时的背景下毫无疑问是对的，生存权在学理上就是指的一系列的社会权利，生存权不是一项权利，生存权是一个权利的家族，被称作第二代人权，所以法学界不可以犯这样的错误，不要把生存权理解为生命权，也不要把生存权理解成为一个单独的权利，这是一系列的权利，与社会有关的比如教育、医疗、养老、劳动、就业、住房、环境等等一系列的权利的总类都称作为生存权，生存权是社会权的另一个概念。
现在我们对这些权利的认识，所有的人权都是同等重要的，当初有一项权利被称作首要人权的时候，问题就来了，哪一项权利是次要人权，如果有次要人权的话，是不是还有次次要人权，有次次要人权再往下排在最后的就是可有可无的人权，所以逻辑上会出现错误。人权是同等重要的，人权是一个体系每一项人权和另一项人权之间都是不可替代、不可替换的，所以人权的观点性、不可替代性、整体性、系统性，应该给予重视。但是国家在建设人权的时候，可以有重点地进行选择，改革开放三十年，在人权制度上的最大变化是与生存权有关的一系列的人权事业发展，国家在选择人权时可以有重点，但是人权作为理论不可以说哪一项最重要、哪一项次重要。
2004年修宪的主要成果
宪政的目的很主要的一项就是要保障人权，2004年宪法实现了这个目的，或者说正在实现这个目的。2004年的宪法修改，我们增加了五项新的人权制度，这在历史上是空前的，因为我们来不及重新塑造一个新的人权体系，所以通过宪法修改的方式扩大人权的范围，使世界看清了中国对人权的态度。
这五项新的人权制度，在序言当中有一项，这一项在宪法学界应该给予足够的重视，这一项叫做“经济权利平等制度”。在中国所有制是二元的，或者说是多元的，以公有制经济为主体、多种所有制经济共同发展，这是我们新的经济制度，这里面就涉及到对待公有制经济和对待非公有制经济的态度问题，在2004年宪法修改之前，我们对待非公有制经济是持消极态度的，2004年宪法的修改使得我们的态度发生了根本性的变化，从消极变为积极，它实质上奠定了经济权利平等的制度，公有制经济和非公有制经济共同发展，国家都给予鼓励和支持。
第二项是私有财产权第一次进入到中国的宪法，私有财产权受宪法保护，这个概念在《民法通则》中有的，没有进入到宪法之前，我们只能把它称作一项民事权利，但是进入到宪法之后，它的重大变化就是从一般的民事权利一下子上升为宪法权，民事权利和宪法权利的区别就是，民事权利的保护只能用民事的手段，但是宪法权的时候对宪法权的保护方式就要发生变化，因为民事权利对抗的是平等主体，但是宪法权就有能力对抗公权力的侵害。
第三项，公益补偿制度，征收他人的财产必须满足三个条件：第一个前提条件是为了公共利益的需要，不是为了公共利益的需要，如果是为了商业利益、开发商的立业，就不符合这一条，所以要进行补偿，如果同时满足征收，才是合法的，所以是称作公益补偿制度，是保护公民、个人、私有财产最好的宪法制度，在西方已经有两百多年的历史了。
第四项，把部分区域内的戒严制度修改为紧急状态法律制度，这实质上是一项人权制度，当紧急状态出现的时候，对公民的权利在多大程度上可以进行制约，目的是为了解决公权力和人权之间的关系，所以被称作紧急状态的法律制度。
第五项，生存权，尽管在宪法中没有出现，但是我们终于给了它一个根据，这个根据就是国家建立健全社会保障制度。这一条在修改时有争议，中国的经济结构是二元的，经济结构的二元性决定中国的城乡也是二元的，这个二元下面又决定了中国的权力体系在当时实质上也是二元的，因此，我们的财政没有做好对所有的公民都进行社会保障的准备，所以在当时是有阻力的，我们的立法者有立法者的智慧，这一条原则前面增加了几个字，就把所有的矛盾解决了，仍然是“国家建立健全社会保障制度”，但是在“社会保障”制度之前加了一个定语，“与经济发展水平适应的社会保障制度”几个字，皆大欢喜。在宪法修改以后近七年来，中国的制度发生的最大变化实际上是社会权的全面提升，这就是宪法修改时新增加的五项人权制度。
但是令人瞩目的还不仅这五项，而且增加了一个原则，即“国家尊重和保障人权”，这一条在宪法修改之前，当年我正好访问联合国的人权高专办，当时的高专在伊拉克被炸死，代理高专是美国纽约大学的宪法教授。我们见面以后，他提的一个问题就是“为什么中国的宪法里没有人权”，我告诉他你是错的，如果一项一项数的话，中国的宪法中有28项人权，比美国宪法多得多，他不吱声了，他说没有看到我们有“人权”，我是明白了他没有找到“人权”这个概念。我说你可以耐心地等上几天，这个概念一定会出现在中国的宪法中，我们不光是出现了概念，原则也写上了，国家尊重和保障人权可以有几种写法：一是可以写在序言当中，如果写在序言中，就可以成为法律的指导思想;二是可以写在总纲当中，如果在总纲当中出现的话，那么就是国家机关的基本原则。但是，我们没有在这两个地方写，最后是出现在第33条当中。第33条就是宪法第二章第一条，实际上是国家表明了对人权的基本态度，所以宪法学者把它认为是宪法原则，这个判断我是赞同的，但是对这一条原则认识的水平最高的还是领导人，胡锦涛总书记以国家主席的身份写在联合国的信中是这样表述的，“国家尊重和保障人权，是中国党和国家治国理政的最高原则”，这一条认识到目前为止我认为是最高的，所以它不仅仅是宪法的原则，也是中国共产党和国家治国理政的基本原则。
这一条原则进入宪法以后，使我们对人权的认识发生了几个变化：一是人权的主体变化。这条原则入宪之前，我们的主体是“公民主体”，这一条写进去以后，把“公民主体”改成“人人主体”，所有的人都是人权的主体，所以《中华人民共和国宪法》不仅仅保护中华人民共和国的公民，它要保护所有的人，保护人人，包括无国籍的人，这就是主体的变化。二是人权的表现方式变了，过去我们是用列举的方式，用宣告的方式告诉大家你有什么样的人权，现在我们把宣告的方式修改为概括式，只要被称作人权的，都是国家尊重和保护的，而不仅仅是被列举的这几项。三是人权的体系发生变化，过去列举了多少，这个体系内就有多少内容，现在可以根据这样一项原则，无限地推衍这个范围。所以随着人权的发展，我们人权保护的范围也在发展。四是对司法的意义，这条原则进入宪法以后，在司法上我们现在有根据进行“权利推定”。过去我们的司法往往进行“义务推定”，这条原则进入宪法以后，如果它对司法有指导的话，就要求我们的司法工作者进行权力推定，所以国家尊重和保障人权进入宪法，对中国人权的建设具有历史性的意义。
注：本文根据作者在第七届中国法学家论坛上的发言整理，文中小标题为编者所加。
(作者系山东大学校长)
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