在5月16日召开的保健食品打“四非”专项行动新闻发布会上,国家食品药品监督管理总局官员王小岩就承诺:食品安全领域犯罪问题十分突出,要将严惩重处作为食品安全治理常态,重拳出击,保持高压打击态势。他并且披露:“两高”已经出台关于食品安全犯罪的司法解释。这部司法解释22条内容,至少有三个突出的亮点。一是法网更加严密,二是惩处更加严厉,三是界定更加清晰。严厉到什么程度?可以让不法分子倾家荡产、人头落地。
这也难怪。除了特供,地无分南北,人无分老幼,普通人的家庭早已经没有了一张安全的餐桌。各种怪病、各种绝症相应地蔓延国中,食品安全问题让国人谈虎色变,几乎就成了食品恐怖主义的同义词。食品药品监督管理总局的这个姿态,来的正是时候。
但这个姿态,并不是食品药品监督管理总局主动的。没有舆论的持续高压,没有舆论持续高压下高层的高调承诺,这个姿态也就无从说起:就在王小岩扬言要重拳出击的前三天即5月13日,国务院总理李克强在国务院机构职能转变动员电视电话会议上已经浓墨重彩地强调:
当前,一定要把监管的重点放到人民群众反映强烈、对经济社会发展可能造成大的危害的领域上来。比如食品安全问题就涉及千家万户,关系人民群众身体健康和生命安全,人是一日三餐,民是以食为天,从中央到地方政府都要加强监管。最近,“掺假羊肉”、“毒生姜”事件接连发生,加重了群众对食品安全的担忧。这些虽然只是局部的、苗头性的问题,但影响恶劣,危害很大,一定要高度重视、严格监管、严厉打击,重拳方有效,重典才治乱,要让犯罪分子付出付不起的代价,决不能再出现问题奶粉那样的信任危机。
国务院副总理张高丽也在会上表态:要提高监管能力和效力,特别是对食品安全、环境污染、安全生产等领域,要通过转变政府职能,提高工作能力,以实际成效取信于民。显然,无论是王小岩5月16日的承诺,还是两高出台的22条司法解释,都不过是官僚体系对于高层决策的被动回应,并无新意。
早在2011年,也是5月13日这一天,李克强在“全国食品安全工作专题会议暨省部级领导干部加强食品安全监管专题研讨班”结业式上,已经强调:
今年要加大食品安全重点整治力度,重典治乱必须重拳出击。一是严肃依法进行整治。要完善和严格执行食品安全法律法规,让犯罪者承担应有的刑事责任,使不法分子付出高昂代价,对违法行为给予最大震慑,使其不敢以身试法。二是强化企业责任。企业是食品安全第一责任人,要健全诚信体系,所有食品生产经营者都要建立安全信用档案。严格执行市场退出机制,严重违法者不允许再涉足食品行业。三是落实政府监管职责。要全面加强食品安全监管,横向到边、纵向到底,构建广覆盖的监管格局,消除死角盲点。
讲话之后,即有媒体兴奋地宣称,中国整治食品安全不断加力,重典治乱史上最严厉:“在中央的统一部署下,各地政府迅速跟进,纷纷出台具体可行的措施,加强治理食品安全。其中,最受关注的是,北京、广东、上海与浙江等地将食品安全工作纳入官员政绩考核体系,推行了县区长负责制。”结果据说是很理想:“促进了食品安全应急处置能力,综合监管水平已得到较大幅度提高。”
理想很丰满,现实却很骨感。两年前的所谓高度重视,两年前的所谓重拳出击,实际上几乎没有任何效果。食品恐怖主义依然肆虐国中,依然让国人谈虎色变。所以才需要新一届政府以更高的调门来重申,需要职能机构以更大的动作来响应。但是,怎么保证这样的重申和这样的动作不会依旧沦为空谷回音?
总结既往监管模式,不难发现其两大鲜明特点:一是公权无边,一是私权无为。两者之此消彼长对比强烈,令人慨叹。食品安全监管之所以失败,全部原因皆在其中。
所谓公权无边,说的当然是公权力的恶性膨胀。尽管一味的公权监管早就宣告失效,但无论是政府还是社会,都不能从中吸取教训,都不能告别公权崇拜。每次反思的结果都是所谓管理不到位,管理力度不够,对策自然是管理部门扩权,幻想用强化公权的办法来破解食品安全问题。于是,所有灾难都非但没能让人更清醒更接近真相,反而让人更陷于迷思,更依赖公权。灾难越多、危机越大,越刺激公权扩张,越导致公权独大,灾难和危机就这样跟公权结成了欢喜冤家,相辅相成。
公权力不可能法力无边。把人心失范、法律失范前提下的食品安全问题比作聪明鼠,把公权力比作守夜猫,就算取最好的状态,即公权力是一只清廉而且勤政的好猫,它的作用也极其有限。如果事无巨细,以至连饭馆吃出死苍蝇的芝麻小事都只能靠公权力出场,只能通过冗繁的行政执法程序来解决,公权力再怎么精明强干,能忙得过来么?它的十个小爪子,能按得住市场上神出鬼没铺天盖地的聪明鼠么?
至于不那么好的状态,即公权力不清廉也不勤政,一味依赖公权力的社会风险就更高了。如果清廉而不勤政算是中间状态,即公权力是只不偷吃的懒猫,则赋予巨大势能于公权力,其意义何在焉?如果取最差状态,即公权力是只既贪且懒的恶猫,那么监守自盗乃至猫鼠不神圣同盟的可能性,就几乎是百分之百。如此背景下仍赋予巨大势能于公权力,对社会来说显然是最坏选择。因为赋权愈大,则寻租空间愈大,权力的含金量就愈大,公权作恶的动力就愈大。
人们津津乐道美国FDA的巨大权力,尤其是它的专业与高效,而誉之为生命与健康的保护神,而往往忽略了FDA所受到的制约,即它必须对法律负责和对美国国会负责。更为人们所忽视的是,美国食品安全并不完全依赖FDA,即并不完全依赖公法监管。与公法监管并行而且作用同样巨大的,是以保护私权为天职的私法监管。
私法监管体系中,最重要的是建立于消费者主权基础上的消费者权利保护体系。其精要无非以下三端:
第一是组织的权利。为了维护自身利益,消费者有权自发地或有组织地同损害消费者权益的行为做斗争,并发展为大规模的社会运动即消费者运动。在美国,除了国家层面和地方层面的消费者权益保护机构,还有四通八达的民间的和私营的消费者权益保护机构,如美国消费者利益委员会(ACBC)、美国消费者联合会(ACA)及美国消费者联盟(ACL)。
第二是集体诉讼的权利,即在侵权事实发生时,消费者有权抱团维权而不是单打独斗。这方面最轰动的案例是所谓“万络诉讼”。万络是美国制药巨头默克公司推出的镇痛药。2005年,一名患者服用“万络”半年后突发心脏病猝死,患者遗孀因此将默克公司告上法庭,这引爆了多达5万宗集体诉讼,持续达三年之久。最终,默克公司不能不低下头来,与消费者达成庭外和解,条件是总共赔偿消费者48.5亿美金。
第三,相应地是惩罚性赔偿的权利。在美国,对经济和商事领域的故意侵权行为,法律对侵权行为人视情节另苛以相当于受害人实际损失获赔额数十至数百倍不等的惩罚性损害赔偿金,堪称家常便饭。如1996年的BMW of North American.Inc.v.Gore案——美国有家汽车维修厂,把一辆旧车翻新,冒充新车卖给消费者,卖了4千美金,消费者发现后告到法院,按实际损失获赔4千美金。此外,法院再追加100万美金的惩罚性赔偿,理由是厂方不守诚信,属于明显的欺诈。三年后的“通用汽车案”则更轰动:加州一家法院裁定,美国通用汽车公司向两名妇女和4个孩子总共赔偿49亿美金,理由是通用汽车公司明知其油箱存在问题,为了利润故意不改进。这是目前数额最高的产品责任惩罚性赔偿金。
这里必须指出的是,美国的惩罚性赔偿属于民事罚款而不是行政罚款,主要是两个民事主体之间的财产转移,主要是惩戒或警戒违法侵权人以及赔偿和抚慰受害者,而不是行政罚款,不是主要增加国库收入和部门小金库的收入。即维护的主要是私权而不是公权。
即使以无时不在无处不在的市场化的猫,来对付同样市场化的聪明鼠,聪明鼠再怎么神出鬼没,也逃不过亿万消费者的金睛火眼布下的恢恢天网。而这必须具备一个前提,即不仅在理论层面有共识,而且在制度层面有基础,即承认私权最大,消费者最大,一切以保护私权、以捍卫消费者的生命和健康为第一优先。
反观中国的食品灾难,进而反观中国整个的消费者权益保护体系,问题的根子何在,也就一清二楚了。无论是组织的权利,还是集体诉讼的权利,还是惩罚性赔偿的权利,在中国都付阙如,无论公众怎样千呼万唤,就是不下楼,甚至连楼梯的一个响都没有。归根结底,这无非是基于权力的傲慢,以及对于私权的巨大恐惧和对社会成长的巨大恐惧。
但是,权力傲慢的灰尘不会自己跑掉,指望公权力自我约束显然是不切实际的幻想。私权不崛起,社会底盘不夯实,就不可能开任何新局,迷信重刑思维的所谓重拳打击重典治乱,从中长期的角度讲都是徒劳;在公权独大的背景下,无论采取任何措施,食品灾难和消费者权益受损的局面都只会愈演愈烈,整个社会只会被绑架而陷于灾难刺激公权力扩张、灾难与公权力独大相辅相成的恶性循环而无从自拔。
中国因此需要最大限度地普及消费者主权,需要最大限度地推动消费者运动。只有当亿万消费者都真正站起来了,都成长为具有强烈权利意识和责任能力的公民,所谓以人为本,所谓权为民用,才可能真正在消费领域尤其包括食品安全领域落地,那时每个普通家庭才可能真正拥有一张安全的餐桌。
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