■蔡继明/文
(清华大学政治经济学研究中心主任、教授)
小产权房该不该合法化?国务院整治小产权房领导小组办公室官员的回答当然是否定的，因为在他们看来，小产权房是“三违建筑”，即违法占地、违章建设、违规销售。本文试对这所谓“三违”做一辨析，并相应提出小产权房应该合法化的理由。
何为违法占地?
《中华人民共和国土地管理法》(以下简称土地管理法)第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。所谓小产权房恰恰是指村民在农村集体土地上建设并向城市居民销售的商品房。从这点来看，小产权房的确违反了中国的土地管理法。
但是我们首先要问，土地管理法上述规定符合《中华人民共和国宪法》(以下简称宪法)吗?中国宪法虽然规定城市的土地归国家所有，农村的土地归农民集体所有，但国家只有出于公共利益的需要才能依法征收或征用农民的土地，这就意味着诸如住宅建设等非公共利益用地不必通过政府征收而转变为国有土地，从这点来看，农民在自己的土地上兴建商品房并不违反中国宪法，倒是现行的土地管理法的上述规定不符合宪法的精神而应该修改。
当然，无论是城市国有土地还是农村集体土地的使用，都应符合国家的城乡统一规划和土地用途管制，那些占用耕地建设的小产权房的确违法了国家的耕地保护法，但据有关部门介绍，占用耕地建设的小产权房只占20%，而80%原本就是在农村集体建设用地上建设的小产权房似乎不存在非法占用耕地的嫌疑。问题在于，现行的土地管理法规定，农村集体建设用地只能用于建设农民自住的房子、公共设施和乡镇村办企业，不得用于商品房等房地产开发。
这里我们要指出，土地管理法的上述规定有诸多不合理之处。
首先，农民个人或集体通过旧村改造、新村建设或提高容积率，可以节省出大量宅基地，如果禁止将其中至少一部分用于商品房开发，不仅不利于农村集体建设用地的集约和节约使用，而且也堵塞了新村建设的资金来源，因为很多新村建设和农民居住环境的改善都是以这些商品房的出租出售来弥补建设资金缺口的。
其次，国家在法律上之所以设置农村集体建设用地，除了前述为了满足农民居住和公共设施的需要外，无非是想让农民通过发展非农产业增加收入。既然农村集体建设用地可以用来建乡镇企业，如果乡镇企业破产倒闭或兼并重组，或经营状况恶化，为什么不能允许通过房地产(包括小产权房)开发使农民增加更多的收入呢?
至于说小产权房没有经过规划部门批准，那恰恰是因为小产权房是建设在农村集体土地上的，政府有关部门是不可能批准的——而一旦由政府把相关的土地征收为国有，规划自然就会被批准，当然，小产权房也就变成大产权房了。
由此可见，现行的土地管理法明显存在着对农村集体土地所有权的歧视，相关条款必须修改。
何为违章建设?
从调查中了解，许多小产权房的建设在容积率、绿地、楼间距、消防等方面不符合国家建筑标准，存在着很多“握手楼”、“拥抱楼”、“亲吻楼”。这固然属于违章行为。但之所以长时间存在大量违章建筑，恐怕和政府监管不力或根本不作为直接相关。比如，深圳“国有土地”上之所以近50%的住房都是“违章建筑”，显然在一定程度上是地方政府“报建不批、违建不究”造成的。
千百年来，农民世世代代在自己的土地上和村落里建造住宅，绝大多数都是中规中矩的，之所以出现如此多的“违章建造”，恰恰是在他们的建设行为不被官方认可而私搭滥建又无人追究的情况下发生的。如果法律承认农民拥有在集体建设用地上从事房地产开发(包括小产权房)的权利，并将小产权房的开发纳入城乡统一规划，同时加大政府对土地用途管制的力度，上述大量的违章建筑自然就会建设。$nextpage$
何为违规销售?
所谓“违规销售”是指农民把集体土地上建设的商品房卖(或租)给了集体所有制以外的成员，从而违反了国务院三令五申禁止城镇居民到农村买房或租地建房的规定。(1999年，国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条第2款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售”。2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》规定，“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”。)
其实，笔者理解国务院之所以做出上述规定，主要是担心城镇居民到农村购房会助长非法占用耕地的行为，但保护耕地不能因噎废食，禁止农村集体建设用地上的小产权房进入市场。特别是农民住房只允许卖给本集体土地所有制成员，禁止城镇居民到农村买房或购买宅基地建房，这一方面限制了居民居住和迁徙的自由，另一方面也不利于城乡融合与城乡一体化的发展。
有人认为农民的宅基地是作为集体所有制成员享受的一种福利，城镇居民到农村买房或租地建房，会损害农民的利益。这显然是一种误解。农民向城市居民出售小产权房，其中只涉及农村集体宅基地使用权的转让，而且这种转让是有偿有期的，转让双方是平等互利的，何来损害农民的利益?国有土地的使用权可以有偿转让给私营企业甚至外资企业使用，这丝毫没有改变国有土地的性质，为什么集体所有的宅基地(或更一般地建设用地)不能有偿转让给集体所有制成员以外的个人或企业使用呢?
不仅如此，禁止城镇居民到农村买房，也堵塞了农民增收的一条渠道，这不符合中共增加农民财产收入的惠农政策。
小产权房利大于弊、功大于过，应该合法化
小产权房的买卖，既是农民对城乡二元土地产权的积极抵制，又是城市居民对城市住房价格居高不下的无奈选择。
首先，建设小产权房的村镇集体和村民都可以通过小产权房的建设在房地产市场的发展和城市化进程中分得一杯羹，也使得大量集体土地进入市场流转起来，创造了更大的收益。
其次，城市居民可以购买到价格相对合理的住房，在一定程度上缓解了住房难的问题。甚至许多公务员、领导干部和社会名流都购置了高档小产权房(其中许多是大宅院和别墅)，大大改善了住房条件。
再次，在政府保障性住房供给严重不足的情况下，对大量进城务工农民以及外地务工人员来说，小产权房实际上发挥了保障性房的作用，这无疑有助于加快中国的城市化进程。
当然，小产权房的存在无疑会减少了地方政府土地出让金收入，但随着小产权房进入市场，城市大产权房的价格会趋于合理，从而使部分中低收入居民也能买得起或租得起，这就会减轻政府提供保障性住房的压力，从而减少政府的财政支出，同时会降低农民工进城落户的住房门槛，有助于提升真实的城市化水平，从根本上缓解民工荒的压力。
总之，小产权房利大于弊、功大于过，应该使其合法化。
解决小产权房问题的根本途径
基本原则：农村集体建设用地与城市国有建设用地要同地、同权、同价
要从根本上解决小产权房问题，既要正视历史，又要立足现实，更要着眼未来，必须确定一个前后一致的原则，这就是宪法“公益性征地原则”和中共十七届三中全会“农村集体建设用地与城市国有建设用地同地、同权、同价”的精神。根据这个原则和精神，对于用于非公共利益的土地，应该允许农民集体土地，在符合城乡统一规划和用途管制的情况下进入市场自由交易，或由农民自主开发，而土地管理法中“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定必须修改：任何单位和个人进行建设，同样可以使用集体建设用地。国务院限制城镇居民到农村购房的规定也就应该相应地取消。
对于过去、现在和将来建立在农村集体建设用地上的小产权房，都要承认其合法性
这类小产权房，或者是村民在自己的宅基地上将平房改建成楼房从而提高了容积率而产生的，或者是村集体通过整合集体建设用地和宅基地，在保证村民居住条件不变甚至改善的情况下，在节省出来的集体土地上建设的。承认这类小产权房的合法性，不仅有助于促进农村集体建设用地的节约集约使用，而且有助于农民实现土地的财产收入，从根本上说，是有利于保护而不是损害农民集体土地的产权。
当然，这类小产权房的建设必须符合城乡规划和建筑标准，在政府解决小产权房的整套方案公布之前，对于尚未列入城乡统一规划就已经建设的小产权房虽然不存在违反规划问题，但也必须符合建筑标准。而在政府解决小产权房的整套方案公布之后尚未建设的小产权房，必须等到做出后才能建设。
对于非法占用农地建设的小产权房，也要区别对待
要从解决小产权房的整套方案公布之日起对占用农地建设的小产权房画一条线：此前为历史问题;此后为现实问题。对于历史问题要一分为二：如果开工不久或规模不大，尚能以较低的拆除成本将宅基地恢复成耕地的，就坚决拆除;如果规模很大并已投入使用多年，即使付出较高的拆除成本，也很难将建设用地再恢复成耕地的，拆除这类小产权房不仅得不偿失，而且会引发较大的社区矛盾，同时要考虑到，如此大规模和长时间的小产权房建设之所以成为事实，当地政府一定负有不作为的责任。对于这类小产权房，要权衡利弊，两害相权取其轻，可通过对当地政府、房地产商、小产权房购买者以及农村集体土地所有者一定的处罚，同样将这类小产权房合法化。但是，对于现实问题，一定严惩不贷!否则，政府将失去公信力，最严格的耕地保护制度就会流于形式!
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