傅达林/文
(中国政法大学法学院)
2014年10月20至23日，中国共产党十八届四中全会召开，审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，中国进入一个新的“法治时刻”。自十八大以来，国家法治建设就开始驶上“快车道”。从“全面推进依法治国”到“建设法治中国”，从法治“新十六字方针”到依法治国、依法执政、依法行政共同推进，执政党力行法治的思路清晰可见。在法律体系已经建成、法治设施逐渐完备的基础上，如何经由形式法治实现实质法治？如何发挥法治在推进国家治理现代化中的主导作用？如何从法律大国转变为法治强国？全面推进依法治国的战略部署，预示着中国又一次站在了法治转型的历史新起点。
法治构建的两种路径
无论是作为一种治国方略，还是作为一种生活方式，法治都是一个庞大的有机系统，刚开始构建需要有所侧重。不同国家基于不同的历史传统和现实状况，选取不同的方向作为法治的着力点，进而分化出不同的法治进路。
以英美为代表的海洋国家，主要采取的是一种“司法中心主义”路径，司法机关构成国家法治系统的枢纽，强调法院对法律的发展功能。英国具有深厚的普通法传统，主张法律是经由法官发现和表述的。他们将法律视为一系列惯例规则，由司法机关阐述与体系化，法院作为普通法固有价值的监护者而存在，并发挥出对法治传统捍卫的中流砥柱的作用。美国更是以司法审查而著称，通过“马伯里诉麦迪逊案”等一系列判例，落实三权分立的宪法体制，将司法分支置于“宪法解释者”的地位，从而成功将立法机关和行政部门纳入司法控制的范围。在美国，法治很大程度上就体现为司法审查。
以德法为代表的大陆国家，走的更接近于一种“立法中心主义”路径，崇尚制定法的权威与效力，立法机关而非司法机关构成了法治大厦的“拱门石”。德国具有悠久的“法治国”思想，100多年前就颁布了民法典和商法典，强调行政与司法的合法性和可预测性，司法判决严格根据法律条文，反对法官造法。法国继承发扬罗马法的传统，立法被认为是普遍意志的表达和一般原则的体现，编纂法典构成法国法治的重要内容。早在19世纪初，拿破仑主持制定的民法、刑法、商法、民诉、刑诉五部法典，对世界许多国家的法律发展产生重大影响。立法所具有的权威使得司法判决处于次要的地位，判例只是辅助性渊源，法官的职责是实施法律而不是创造法律。
从法治发生的角度看，两大法系国家的法治进路不同，但日益显现出相互借鉴的融合趋势。英美越来越注重制定法的理性成果，德法也不断吸纳判例法的精要。无论是以经验主义为哲学基础的判例法，还是以理性主义为哲学基础的制定法，核心价值观都体现出对个人权利的尊重，共同点都在于通过法的实施限制公权、保障私权，实现形式法治与实质法治的辨证统一。
中国法治的现实困境
中国真正意义上的法治起步于改革开放，整体上采取的是一条“立法中心主义”路径。通过经济、行政、社会领域的急速立法，中国快速进入了“法律大国”。但是与德法的法治进路不同，我们在建立规则的同时忽略了法的实施，由此带来的矛盾是，庞大的法律体系缺乏普遍有效的贯彻执行，法律与社会之间存在极大的鸿沟，正式规则在国家治理中的贡献率不高，良好的法治秩序难以形成。民众在目睹立法如潮的同时，并没有相应地增长对法律的信心和期望，甚至怀疑“法”的存在。因此，法律实施与秩序构建成为当前中国法治建设最突出的问题。
一是执法不严带来公共秩序失范。法律实施的关键在于行政执法，政府构成法治秩序构建的主要主体。分析中国社会秩序混乱和公共治理失效，背后无不暗含着行政执法的缺位。以公众最为关心的食品卫生、公共安全、环境污染等为例，中国在上述方面制定了一系列法律法规和规章制度，但并不能阻止事故案件的频发。这些年，大头娃娃、苏丹红、地沟油、瘦肉精、三聚氰胺、毒豆芽、反式脂肪酸、塑化剂、毒胶囊等不断曝光的食品安全事故，让食品安全法处于极度尴尬的境地。矿难事故屡治不绝，安全生产和监管的法律法规形同虚设，事故死亡人数占全世界煤矿死亡总人数的70%左右。全国90%地下水、80%以上的河流受到不同程度的污染，环境污染事故层出不穷。在更广的范围内，行政执法体制不科学、行为不规范、执法严而不密，甚至陷入运动式执法的怪圈，各种选择性执法、通知式执法、钓鱼执法、暴力执法等，使得明文规则并不能对社会治理产生预期作用，法的稳定性、持续性功能不彰。
二是司法不公造成公平正义流失。司法承载着“矫正正义”的功能，不仅保障公民权利，更在于维护法治秩序。在理论上，任何法律实施的纠纷和冲突，最终都可以到司法那里去解决，以矫正执法偏失。但由于中国特殊的国情，司法分支始终在国家的政治结构中极为柔弱，不仅无法发挥出英美司法那样的政治功能，也难以在保障法律有效实施、捍卫社会公平正义上“名副其实”。在三大诉讼领域，都存在普遍的干扰审判现象，司法腐败与不公成为民众最难以容忍的问题。最为突出的莫过于行政审判，大量案件纠纷无法进入司法途径，行政诉讼陷入“立案难、审判难、执行难”困境，使得近年来的信访上访案件激增。由于司法难以成为社会正义的“最后一道防线”，政府管理出台的大量违背法治原则和精神的法规、规章和规范性文件，都难以得到及时纠正，各种社会不公和权利受损，也无法获得有效的司法救济。
三是守法不均构成法治文化障碍。法律实施的状况，很大程度上还体现在民众的守法观念和水平上。但由于传统人治观根深蒂固，加之选择性执法和司法不公的存在，使得整个社会陷入守法不均的格局，遵守规则的老实人往往吃亏，不守规则的人则可能名利双收，各个领域普遍存在的特权现象、人情关系、潜规则等，都蚕食了法律实施的一体公平。孟德斯鸠说过：“人们遵守法律并不是由于恐惧或由于理智，而是由于热爱法律。”但现实往往相反。人人都希望法律能够得到严格的一体遵循，但一旦自己突破法律而获得某种“优待”，立马兴奋不已。说到底，很多人只是想让别人遵守法律，而将自己置身于法治的构建之外。这种利益考量下的守法不均，更加刺激了民众的畸形心理和失望心态，使得守法不是一种公民自觉和责任体现，而是变成一种逐利性的选择与投机。反过来，这又将影响人们对待法律的心理，甚至潜在地培育出一种反法治的大众文化形态。
不难看出，中国法治的困境固然很多，如立法不科学、不理性、不完善，传统文化的影响，社会结构的失衡等；但最主要问题还在于法律实施严重滞后于立法步伐。要实现由形式法治向实质法治的深度转型，使得法治真正成为我们的内心皈依，就必须构建以法律有效实施和具有极大权威为标志的法治体系，走出“有法而无法治”的困局。
法治转型的路径选择
当前，中国正处在全面深化改革的“深水区”，各种复杂的矛盾纠纷和利益冲突逐渐显现，权力的失范与社会治理的失效不断挑战社会公平，法治成为求根治本、推进国家治理现代化的良方。在这种背景下，十八届四中全会勾画了全面推进依法治国的宏伟蓝图。归结到法治路径上，简而言之就是要从以形式法治为主的“立法中心主义”，走向以实质法治为主的“执法中心主义”，促进良法得到良好的实施，最终实现中国从法律大国向法治强国的跃进。$nextpage$
在法治体系中确立“大执法”的体制格局
十八届四中全会提出了“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”的总目标。而法治体系与法律体系的最大区别，在于其包含了法律的实施过程及效果。四中全会将社会主义法治体系细化为：完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系。从内容上，后三个体系都直接指向法律实施环节。法律实施又是一个包含严格执法、公正司法、全民守法和法律监督在内不可分割的整体。其中，最为核心的环节是行政执法与司法，应当在法治体系中凸显执法体系的重要地位，将司法包含在“大执法”之中，形成中国特色的“大执法”体系。
中国为什么不能走“司法中心主义”路径呢？一方面，中国权力机关与立法机关合一的政治体制，决定了司法机关不可能获得高于立法机关的权力，更不可能以判例法取代立法机关创造发展法律。另一方面，中国是一个行政化体制国家，客观上存在一个庞大的行政官僚系统，更多依赖行政权的纵向控制而非不同权力之间的横向控制，大量的法律法规必须依赖行政机关而非司法机关去贯彻执行。当前由于国家对社会的控制力还比较弱，行政权因其高效、灵活、积极等特点，在处理复杂多变的社会事务方面具有天然的优势。这些都决定了司法机关不可能取代行政机关去履行日常执法职能。
基于中国不同的政治体制，以法律实施为重心的法治转型，需要构建一种由司法与行政执法共同构成的“执法中心主义”进路，重塑法治的权威与公信。十八届三中全会《决定》当中，特别强调了两方面的法治改革，一是行政执法体制改革，一是司法体制改革，两者共同指向法律的实施系统，凸显出法治中国建设的重心所在。因此，我们不难理解在执政党的治国理政“总盘子”里，为何对行政体制改革持续倾注心力，为何将司法体制改革置于突出地位予以顶层设计。只有从司法和行政执法领域打通法律运送正义的两条“大动脉”，才能矫正有法不依、执法不严、司法不公、守法不均，为整个法治肌体输送健康血液。
创造性推进宪法的实施与监督
宪法的实施与监督，统领着整个法治体系。无论是对国体政体还是公民权利，宪法的价值和生命力，都在于被援引、被适用、被捍卫，在于人们按照宪法的要求和指引，勇敢而智慧地去激活宪法中的制度条款，庄严、正直地对付他人对宪法的挑战，汇聚力量和才智去捍卫宪法的尊严。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调，“坚决维护宪法法律权威”，“加强宪法实施”，“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。健全宪法实施和监督制度，完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制”，这为长期以来被“冰封”的宪法实施与监督提出了明确指引。
在推进宪法实施与监督的具体路径上，建立像美国违宪司法审查一样的机制可能过于理想化，如果能在宪法的体制框架内，创设具体的机构和程序机制，悉数激活那些纸面上的休眠制度，不失为一种可行性选择。事实上，中国宪法并不缺乏宪法监督制度，只是缺乏相应的具体机构和程序机制。根据宪法第67条规定，全国人大常委会负责解释宪法，监督宪法的实施。但是过去这一条文因为没有形成一个具有可操作性的机制，一直未被有效激活。在现有体制下，由全国人大及其常委会成立专门机构行使违宪审查权，专门负责宪法监督实施比较可行。
不仅如此，宪法的实施还有待在更为广泛的层面上充分激活宪法文本。例如，作为国家的根本政治制度，人大制度的实际运行与改革一直备受关注，这其实在宪法框架下有很大的能动空间。依照宪法规定，全国人大拥有包括修改宪法在内的15项职权，但实践中很多职权的行使仍不充分，影响了宪法对国家政治生活的实施效果。在“孙志刚案件”以及拆迁变法的过程中，专家学者寄望于全国人大的违宪审查机制未能激活；在“723”动车事故中，舆论期待的宪法规定可以组成特别调查委员会调查的机制也未能激活；在每年“两会”期间，社会公众所呼吁的人大对政府预算的实质性审议，也尚有较大的改进空间。如果能够将宪法的这些程序激活，发挥出立宪当初设想的政治功能，这同样是推进宪法实施的扎实举措。
还比如宪法解释。宪法是根本法，既不可僵化不变，也不可轻易言变。改革开放以来，中国经济社会领域发生深刻变革，出现了当初宪法所难以预见的惊人变化，迫切需要宪法作出回应。面对“宪法稳定需求与改革开放需求”的矛盾，寻求宪法解释道路乃是宪法实施的必然要求。中国宪法明确规定，解释宪法是全国人大常委会的职权，中共中央也曾明确提出，“有些问题今后可以采取宪法解释的方式予以解决”。对此，需要明确解释宪法的方法和形式，设计法定的程序，激活全国人大常委会的宪法解释权，并将其纳入制度化、规范化轨道。
实现行政执法法治化的新常态
在中国，“吃皇粮”的公职人员70%是行政机关公务员，80%的法律要由行政机关及其公务员执行的，行政执法的实际效果直接决定着法律的实施效果。与此同时，行政权是最容易侵害公民和社会权益的积极性权力，本身需要严格的法律限定和规制，“关进制度的笼子里”。十八届四中全会明确要求，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。但是当前中国行政执法恰恰存在很多问题，如体制不顺、权限不清、执法不规范、监督乏力等，整个行政执法因为疏漏或严而不密，很难发挥出长期的治理功效。由于缺乏常态化的严密执法，不能持之以恒，很难培育和塑造出良好的守法习惯。
因此，应当着眼于推进行政执法新常态，不断加强法治政府建设水平。一是建立健全行政组织法，破解行政执法体制性障碍。四中全会提出，要推进机构、职能、权限、程序、责任法定化，推行政府权力清单制度。以部门职能调整和执法权法定化为牵引，突破执法的部门利益壁垒，改变不合理的分段管理体制，形成相对科学、完整、顺畅的执法新体制，实现部门——权限——责任的一体化、清晰化、有序化。
二是完善行政程序法，加强行政执法行为规范化建设。尤其是在决策上，应重点确实落实四中全会“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制”，并进行严格的考核，同时建立执法行为规范指引，全面推进行政执法公开，克服钓鱼执法、寻租性执法、非文明执法、限制性执法、选择性执法、运动式执法、疲软式执法、非法性执法、滞后性执法等，彻底纠正行政执法不严格、不常态、不平等的现象
三是健全行政执法问责法律制度，强化对行政执法的监督。四中全会提出要“建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制”，可将近年来积累的行政问责制经验及时上升为法律，力克实践中的问责疲软现象，形成内部监督、司法监督、舆论监督多方位的监督格局，倒逼行政执法迈向法治化新常态。
确保司法体制改革取得实效
推进司法体制改革，确保司法独立与公正，让每个人在司法个案中感受到公平正义，这是保障法律实施、全面推进依法治国的重中之重。当前，以去地方化和去行政化为导向的新一轮司法改革正在稳步推进，但由于前几轮司法改革的不尽如人意，社会上也存在一些忧虑与观望心态。立足于新的时代背景，司法体制改革的成败与否，很大程度上决定着法治中国建设的实际成效。
要保障司法体制改革顺利成功，首先必须从宪法层面和国家治理上，端正对司法功能的认知，凝聚对司法体制改革的共识。若以西方司法为参照系，便可能对司法体制改革发出失望的声音；而如果过于强调中国的行政化体制传统，则又可能对进步的司法体制改革深感忧虑。因此，凝聚共识应当回归宪法，从中国的宪法体制上寻求司法的恰当功能定位，放弃动摇宪法根基的司法超越立法的那种奢望，又要在司法监督行政上争取更多的能动空间，充分发挥司法在促进国家治理、参与法律秩序建构中的功能作用。
法治转型的一个重点和难点，在于司法机构的独立化运作，保障司法独立与公正，无疑是司法体制改革的关键。目前，对于司法去地方化、去行政化，社会上都无异议，但对于具体操作中的隐形障碍和利益掣肘，人们则比较担心。例如，司法去地方化对地方究竟有什么好处？地方党政官员的真实心态是什么？在人情关系社会，省级法院、检察院人财物统管能否避免地方对司法的干扰？法官职业化改革如何破解既得利益群体的阻力？如何确保改革不走样？这些问题都需高度重视。
令人欣喜的是，十八届四中全会对司法改革再度提出了系统性的谋划，其中亮点实招颇多。例如，建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点，最高人民法院设立巡回法庭，探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，探索建立检察机关提起公益诉讼制度。这些指向明确的改革部署，都有待于具体落实到司法改革方案当中，以法治的方式进行试点和推行。某种程度上，设计优良的司改方案只需花费1分精力，落实司改方案则需花费9分精力。而司法体制改革的成功，则与行政执法新常态一起，共同激活法律实施的权威和公信力，最终促使中国从法律之治转型为良法善治，从法律大国转型为法治强国。
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