2015年8月29日，国家主席习近平签署主席特赦令，根据当天通过的全国人大常委会关于特赦部分服刑罪犯的决定，对四类服刑罪犯实行特赦。1982年宪法规定的特赦制度，终于在纪念抗战胜利七十周年的历史性时刻被激活。
从人治恩典到法治宽和
古人曰：“治国之道，在乎猛宽得中。”自古以来，中国就有一套复杂的赦免制度，被理解为统治者开明治国的宽免之策。汉代时期，恩赦成为定制。至唐宋时期，赦免相当普遍频繁。在古人看来，对犯罪者进行特赦，乃推广天地之仁心，是展示皇权恩典的最佳方式。“有过者赦而不问，有罪者宥而从轻，此君子所以推广天地之仁心也。”在君主制时代，君主的仁慈是臣民的福祉，中国历朝新君登基总会大赦天下，就是为了体现君主的仁慈，从中获取正当性和合法性。
不难看出，赦免最早作为一种彰显帝王恩德的统治手段，以抚慰民心，传递仁政德治理念，提高统治威信。由于被视为一种当权者的恩典，所以赦免最初也烙印上深深的人治色彩。在英国，赦免权是王权的重要组成部分，“赦免独立于所有法官自由裁量之外，不能由国王本身之下的任何权威批准。”法国古代特赦实际上是君王特赦权杖的任意指点，带有鲜明的帝王时代的人治底色。
随着人类文明的演进，赦免逐渐脱胎于统治者或主权者的仁爱偏好，由个人恩典发展为一种国家行为，从帝王专制权力演变为现代国家权力，并逐渐进入宪法体制框架之中，融入浓厚的现代法治精神。当今世界很多国家宪法及宪法性文件都规定了特赦，如美国、法国、德国、日本和韩国等。中国1982年宪法规定全国人民代表大会常务委员会“决定特赦”，“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定……发布特赦令”，将一个古老而又常新的“特赦”制度嵌入当代宪法和法治精神之中。综观世界，现代赦免制度源自于民主宪法，遵从法治原则，折射着人性光辉，包含着人道意蕴。
从古代的人治恩典之“术”，到现代彰显“布惠于民”的法治之“德”，特赦制度的历史嬗变折射出人类文明的鲜活印记。而伴随其始终的，乃是人类不断成长的理智和宽容。现代特赦制度已不再是古代帝王基于至高无上的王权施予罪犯的“恩赐”，而是一种法治宽和之道，是人类追求“仁慈的法治”体征，具有调节利益冲突、衡平社会关系、救济法律不足、促进社会和谐的功能，能够增进先进法律理念的交流和碰撞，促进法治的发展。
曲线救“法”之道
一直以来，对于中国要不要启动特赦制度，总是存在两种截然相反的观点。令人奇怪的是，无论是赞同者还是反对者，论辩的根据都是法治。只不过反对者更侧重于“形式法治”因素，而赞许者则援引“实质法治”价值。
“形式法治”更强调法的一体遵循和严格实施，坚决反对“法外开恩”，这对时下正在厉行法治的中国而言具有更特别的现实正当性。但是，法既然是一种规则，其运行过程中就难免会有例外情况。如何防止例外情况侵蚀法作为规则的安定性，并避免破坏规则在人们行为心理上的预期，则是法治的一个难题。
从立法技术上看，法律的条文无论如何精美，总是难以预料到一些极其特殊的情境，尤其是出现依法当罚、依情当宥的情况，采取类似特赦的制度，便能弥补一断于法的刻板与呆滞，以合乎实质法治的精神弥补形式法治的不足。英国学者特纳指出：“长期的经验表明，人类的预见不可能构想出、人类的语言也不可能表达出一个完美无缺的立法规则，因此，赦免权对于明智的刑事司法行政是绝对必要的一种权力。”
因此在实质法治者看来，特赦是对法律过于僵硬状态的一种补救，它能弥补制定法之不足，救济法治之穷，缓和刑罚严苛。美国国父汉密尔顿曾指出，普通法的传统不仅是公正的法律，也是仁慈的法律。必须承认，有时法律可能过于严苛，这可以藉赦免予以调和。例如英国1884年的Regina v. Dudley & Stevens 案，就像“洞穴奇案”一样，被告在船沉后快饿死的情况下，吃了即将死去的一个人，被控谋杀而被判死刑，但随后马上被赦免。这就是波斯纳所谓的“特事特办”，依法定程序进行赦免既保留了法律规则的颜面，又化解了我们在规则上如何界定“合乎情理的吃人”的法理和道德困境。
特赦制度针对国家刑罚的执行，以一种例外而又合乎宪法的方式，矫正了行刑中的严格法定主义与特殊境况下的自然法冲突，从而使得现代国家法治呈现出一种“规则加例外的结构”。由此我们也可以说，宪法上的特赦具有曲线救“法”的功能，它避免法定主义与例外情况的尴尬，弥合形式法治与实质法治的裂痕，追求法律与人情的统一。所以在笔者看来，现代特赦制度体现出“仁慈”的法治品质，它在不动摇法治的普遍原则基础上，去关照那些特殊境况下的个体，以一种合乎法治的程序照亮形式法治的灰暗角落，并投射出可贵的“仁慈”之光。它将陷入困境的法律规则从道德质疑的绝境中挽救出来，真实的意图是在追求一种“仁慈的法治”，而非破坏法治。
让特赦进入法治化轨道
追求一种“仁慈的法治”，同时意味着法治中注入了道德的价值，其可能带来的风险便是形式法治者深度恐惧的主观判断问题。现实中，对罪犯的特赦也容易触动社会公众的敏感神经，引发各种担忧和顾虑。即便是在法学界内部，也存在特赦突破法治风险的担忧。这一切，都与特赦本身能否以法治的方式运作密切相关。
美国前总统克林顿在其卸任前的2001 年1 月20 日签署了大批特赦令，对包括其同父异母的兄弟罗杰、前中央情报局局长多伊奇、白水案重要人物克杜加尔以及美国“历史上最大的逃税案”主犯马克里奇在内的约140 人进行了特赦，克林顿为此受到美国朝野的广泛指责。不难看出，缺乏公开透明正当的程序规制，特赦也容易演变为特权而伤害了法治。
只有通过严密的程序设计，通过充分的审议和民主监督，在透明的程序中防止特赦制度变形歪曲，才能达成其实现“仁慈的法治”的目标。例如现代法国在实体和程序上均通过十分详尽的规定对特赦权的行使进行了严格的约束和规范，囊括了特赦的适用范围、适用条件、适用程序以及特赦的效力等具体内容。中国台湾地区还发布了专门的“特赦法”。俄罗斯专门设置了总统特赦委员会,负责为总统准备特赦所需要的材料并提出有关特赦问题解决办法的建议。目前，中国只在宪法、刑法和刑事诉讼法中对特赦作出了原则性规定，并没有对特赦的程序进行专门规范。
法治很大程度上体现为程序之治。特赦制度的法治价值，需要充分正当的程序彰显，也需要程序规制的保障。梳理新中国成立以来的七次特赦，每一次都是由全国人大常委会决定，最高人民法院根据特赦令发布通告，具体由人民法院实施。其中已经隐现了一些现代法治程序因素，包括充分的民主审议、理性的司法实施等。随着法治中国进程的加快，着眼于今后法治国家视野下特赦制度相对平稳的实施，有必要在借鉴历史惯例和国外立法经验的基础上，对特赦的程序制度作出具体的规定。
一是确保充分的民主审议。应当完善特赦的启动程序，包括特赦的提起方式、有权申请特赦的主体、提出申请的程序等；明确接受特赦申请的审议机构，全国人大常委会具体哪个机构负责特赦事宜等。
二是确保司法的程序公正。司法在特赦制度的运行中扮演了不可或缺的重要角色，也是现代特赦制度区别于古代皇帝赦免的根本区别。充分的审议与权威的司法，决定了特赦制度的现代分水岭。例如此次国家主席特赦令明确指出：2015年1月1日前正在服刑、释放后不具有现实社会危险性的四类罪犯，“经人民法院依法作出裁定后”，予以释放。那么对于四类服刑罪犯的认定，对其社会危害性的评估，何谓“不具有现实社会危险性”，这些实质条件都需要司法经过审查决定。而对特赦对象的厘定和甄别，无疑是一次司法判断过程，对特赦的罪犯个人而言，也是一次重新量刑的过程，因此必须回归司法程序规律，以公正司法确保特赦的正义。
三是确保严格的监督。反对特赦的一个重要理由，是中国的社区矫正制度不完善，对罪犯的服刑表现缺乏科学的评估。为此更需要在实质条件的认定上遵循正当程序，引入第三方监督机制，发挥检察机关的法律监督职能。只有健全特赦的监督程序，才能确保国家层面的特赦启动不会在基层领域出现偏私，进而以严密的程序规范建构“正义的特赦”，促进“仁慈的法治”早日实现。
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